竹溪县人民检察院 李斌 刘程程
近年来，非法吸收公众存款案件呈逐年上升的趋势，该类案件，不仅受害人数众多，社会影响大，极易引起群体性上访事件，而且破坏了国家的利率政策，扰乱了金融秩序，对本地区经济发展将带来极大的负面影响。自2011年以来仅竹溪县检察院受理该类案件4件5人，累计涉案金额2600余万元。
《刑法》第176条规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（1998年6月30日国务院第5次常务会议通过）第4条的规定，非法吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”；变相吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”
由此可见，成立非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，其主体为一般主体，主观方面表现为直接故意，客体是国家的金融信贷秩序和公民的财产权，而其客观方面一般需同时具备下列四个条件：
（1）行为的实质非法性。即未经有关部门依法批准或者以生产经营、商品交易等合法形式掩盖非法性质。
（2）公开性。非法吸收公众存款罪本身的特征决定了其必须在一定范围内通过一定媒介，如媒体、互联网、推介会、传单、手机短信、口口相传等途径向社会公开宣传，否则无法让社会公众知道，犯罪行为难以达到目的。因其本身行为的非法性，这种公开性往往是有一定范围的，比如，相对于监管机构和执法机关而言，可能是秘密的。而且行为人往往以合法的形式和名义进行宣传，以掩盖其实质的非法目的。
（3）犯罪对象的不特定性。即构成非法吸收公众存款罪，必须向社会不特定对象即社会公众筹集资金。不特定的“公众”不限于自然人，单位也构成，即如果行为人向不特定单位非法集资的，也构成非法吸收公众存款罪。
（4）还本付息的承诺。即行为人承诺在一定期限内以货币、实物等方式还本付息或者给付高额回报。
针对非法集资案件的特殊性和复杂性，现笔者就审查起诉此类案件时，如何把握罪与非罪的界限浅论如下：
一、公开性的认定
“公开性”是指通过可以广泛传播的途径向社会公众公开传达募集资金的信息。其方式比较常见的是手机群发短信、在媒体进行广告宣传、随机电话传播等等。“公开性”的理解分为这几个层次：
首先，公开性的实质是向公众传播推广，达到广泛知晓的目的，采用的宣传方式和途径可以多种多样。高法《司法解释》出台后，在实践中已经有反映僵化执行司法解释的现象，认为只有采用了司法解释列举的媒体、推介会、传单、手机短信四种方式才能符合公开宣传的手段。但笔者认为只要采取了广泛传播、面向社会公众宣传的方式都应认定为具有公开性，不应当只限于列举的几种方式。实践中常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。
其次，实践中还大量存在口口相传、以人传人开展非法集资的现象，如竹溪县院受理的石某涉嫌非法集资案件，石某本身做有一定的生意，有一定的固定资产和公众知晓度，其并未采取任何公开宣传手段，但其采用给介绍存款人一定好处的方式使更多的人知道其需要资金来周转的事实，从而一传十、十传百而借到了更多的资金。高法《司法解释》中没有特别指出口口相传是否属于公开宣传，能否将口口相传的效果归责于集资人。笔者认为应当根据主客观相一致的原则进行具体分析，区别对待：对于通过口口相传达到非法集资目的行为，实践中可以分析“集资人”是否知情、对此态度如何、有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素。上述案件集资人鼓励村民口口相传，这种行为尽管在司法解释里没有列示规定，只要达到了普遍公开知晓的目的，就应当认定具有公开性特征。
再次，公开宣传不限于虚假宣传。非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金，只要集资人公开违反金融等相关规定募集资金，即使未采取欺骗手段进行虚假宣传，仍属打击对象。
二、“不特定性”的认定
这是针对筹资对象而言，是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。不特定性是非法集资的重要特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。不特定性特征包含两个层面的内容：一是指向对象的广泛性；二是指向对象的不可控制性。对于不特定性特征的具体认定，除了结合上述公开性特征进行分析之外，还需要注意从以下两个方面进行具体判断：一是集资参与人的抗风险能力。二是集资行为的社会辐射力。社会公众不仅仅指自然人，还包括公司、企业等单位，因为在民事法律关系中自然人和单位均属于民商事行为的主体，具体平等的法律地位，单位同样可以成为非法集资的对象。
三、数额的认定
1、非法吸收公众存款以后，案发前已经归还的本金数额是否需要从犯罪数额中扣除？
该问题实务中做法并不一致。笔者认为，一般情况下案发前已经归还的本金不应当从犯罪数额中扣除。非法吸收公众存款罪不同于集资诈骗罪，集资诈骗罪以非法占有为目的，犯罪的主要客体是合法财产的所有权，如果行为人在案发前已经将部分本金归还给投资人的，因其归还行为证明行为人对这部分资金没有非法占有目的，故已经归还的部分应当从集资诈骗罪认定的数额中扣除。而非法吸收公众存款罪侵犯的客体是金融信贷管理秩序，不需要有非法占有的目的，行为人只要非法吸收了公众的存款，即使案发前将部分本金予以归还，其对国家金融管理秩序的破坏已经形成，不因其归还行为而改变，故归还的部分不能从犯罪数额中扣除。
2、非法吸收公众存款后，案发前支付的利息是否要从犯罪数额中扣除？
笔者认为，这不能一概而论，要根据利息支付的时间具体决定：第一种情况，如果行为人在收到投资人本金的同时即已经将利息事先予以扣除的，甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的，则利息应当从犯罪数额中扣除。比如，行为人约定向投资人集资1万元，年利率是10％，则一年到期的利息应为1000元，行为人在收到1万元的集资款时将1000元的利息预先支付给投资人，但出具的凭证上写明集资数额是1万元，则犯罪数额应当认定为9000元而不是1万元。这可以我国《合同法》的规定作为参考。《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”根据这一规定，预先扣除的利息不得计入借款数额，因此在认定行为人的犯罪数额时也应当扣除预先支付的利息，以实际收到的钱款数额来认定。而且，从这种行为的实际情况看，行为人从投资者那里实际筹集到的资金就是9000元，从行为造成的社会危害性的量分析，也是体现在9000元而不是1万元上。第二种情况，如果行为人先收取本金，在经过一段时间后才按照约定支付利息，则在这种情况下，支付的利息不应当从犯罪数额中扣除。如行为人向投资者筹集资金1万元，约定年利率是10％，在一年以后连本带息归还1万1千元，则应当认定其非法吸收公众存款的数额是1万元，而不是9000元。道理与案发前归还部分本金的情况相同。在这种情况下，行为人已经实际筹集了1万元的资金，从行为造成的社会危害性的量分析，体现在1万元而不是9000元上，对该1万元构成了非法吸收公众存款罪的既遂，故1000元的利息不能扣除。
3、续借行为数额的如何认定？即行为人在集资款到期后支付约定利息，本金继续借用的情况。
仍以上述1万元年利率10％借用一年为例，一年期满，行为人将利息1000元支付给投资人，与投资人续签了一份协议，在此情况下，应认定其犯罪数额为1万元还是2万元存在争议。一种观点认为只能认定犯罪数额1万元。另一种观点认为，犯罪数额应当累计计算，为2万元而不是1万元。其主要理由是，行为人向同一人反复实施吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为时，尽管投资人仅用原来的本金反复投资，但这种行为造成的危害后果和行为人向不同的人实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款造成的危害后果是没有区别的，其结果都会使金融秩序受到扰乱。行为人向同一人或不同的人实施了两次以上非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，使被害人的财产受到了两次侵害，使国家的金融管理秩序受到扰乱、破坏的程度进一步加深。如果对于行为人反复实施向同一人吸收公众存款或变相吸收公众存款的数额不进行累计计算，不仅不利于惩治非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，而且会减轻行为人的罪责，甚至会放纵犯罪。
笔者认为，在这种情况下以不累计计算犯罪数额为宜。因为行为人尽管续签了合同，但是，其犯罪的对象还是同一个1万元，犯罪数额并没有增加，只是犯罪时间延长而已，这和行为人针对1万元签订两年期限的协议没有本质区别。但是，如果协议到期以后，行为人已经还清了本息，又与同一个投资人签订了一份新的合同，则两份合同的金额必须累计计算，因为在这种情况下，行为人犯罪行为指向的对象已经不是前一次行为指向的对象，应当视为两个完全不同的行为。
4、复利是否计入犯罪数额？
行为人在投资款到期后，与投资人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议。仍以上述1万元为例，一年期满，双方约定1000元的利息暂不支付，由行为人予以借用，同时重新开具一张1万1千元的借条给投资人，这种情况下有人认为双方意思表示一致，均对1万1千元的投资款予以承认，应当认定犯罪数额是1万1千元。笔者认为，犯罪数额应当是1万元本金而不包括1000元利息。因为利息是行为人支付的，而不是投资人支付的，从非法吸收公众存款罪的犯罪对象来说，应当是指投资人实际支付的钱款而不是其应当得到的回报。该罪的社会危害性也是体现在对投资人实际拥有的钱款的“吸收”上。其他犯罪的处理也可以作为借鉴。如信用卡诈骗罪的犯罪数额只计算犯罪的本金而不计算犯罪的利息，其他诈骗类犯罪也是如此。因为其危害性主要体现在本金上。
当然，公诉部门在对非法集资案件作个案分析的时候，单单考虑以上两个问题是远远不够的。归根结底，公诉工作始终以证据为核心，全面客观地审查证据，排除非法证据。在此基础上，对证据进行法理分析，考察证据锁链的严密性和紧密性，从而保证批捕案件的质量。只有这样，才能落实宽严相济的形势政策，达到化解矛盾、息诉息访的目的。
（ 责任编辑：admin 新闻报料：2729868 ）
